Wettbewerbswidrig ist auch die Behinderung bestimmter Mitbewerber, soweit ergänzende, sittenwidrige Kriterien hinzukommen. Die Fälle der unzulässigen Behinderung lassen sich in der Praxis reduzieren auf den Vernichtungswettbewerb, die bezugnehmende Werbung sowie unlautere Ausnutzung fremder Leistungen.
Grundsätzliches
Es gilt der Grundsatz, dass der Einsatz der besseren Leistung selbst dann zulässig ist, wenn er zur Behinderung oder gar zur völligen Ausschaltung des Mitbewerbers führt.Wer jedoch die Behinderung oder Ausschaltung der Konkurrenz auf andere Weise als durch Leistung bewirkt, handelt wettbewerbswidrig.
Die unzulässige Behinderung kommt sowohl in subjektiver als auch objektiver Form vor. Ist die Maßnahme nur gegen einen oder mehrere bestimmte Wettbewerber gerichtet, handelt es sich um subjektive Behinderung. Diese ist lediglich wettbewerbswidrig, wenn der Unternehmer in Behinderungsabsicht handelt und zusätzlich dessen Verhalten objektiv geeignet ist, die beabsichtigte Wirkung zu erzielen.
Eine objektive Behinderung liegt vor, wenn der Erfolg des Unternehmens alle Wettbewerber gleichmäßig trifft. Diese Verhaltensweise ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn es nach den Gesamtumständen für sich allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb hinsichtlich der fraglichen Warenart in nicht unerheblichem Umfang ausgeschaltet wird (sog. Marktstörung).
BEISPIEL 1: Die Registrierung einer Internet-Domain mit dem Ziel, den vorherigen Inhaber der Adresse zu behindern, ist unzulässig (OLG München 29 U 3143/06).
BEISPIEL 2: Das Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung um Wettbewern den Zugang zu einem Markt zu verweigern, verstösst gegen EU-Recht (EuGH T-201/04 – Microsoft).
WICHTIG: Die Behinderung setzt u.a. eine Behinderungsabsicht voraus. Diese liegt bezüglich einer Markenanmeldung nicht vor, wenn der Anmeldende lediglich eine Markenfamilie fortführt, die er bereits vorher verwendet hat (BGH vom 20.01.2005, I ZR 29/02). Auch die Registrierung einer Domain, die nur über Umwege auf den Konkurrenten schließen lässt, ist zulässig, insofern keine weiteren Anhaltspunkte für eine gezielte Behinderung vorliegen (OLG Köln zum Streit um „bahnhoefe.de, 84 O 55/05). Eine Behinderung kann auch vorliegen, wenn ein Unternehmen die IP-Adresse eines Konkurrenten gezielt per IP-Sperre vom Zugang zur Internetseite ausschließt (OLG Hamburg, 5 U 190/06).
Vernichtungswettbewerb
Die Vernichtung eines Konkurrenten erfolgt in der Praxis entweder durch Preiskampf, durch Ausspannen von Kunden oder Mitarbeitern oder durch Betriebs- und Absatzbehinderung.
Der Preiskampf durch Unterbietung der Preise ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt auch für Fälle des Verkaufs unter Selbstkosten und örtlich oder regional unterschiedlicher Preisgestaltung. Unzulässig ist der Preiskampf lediglich dann, wenn die Unterbietung der Preis allein oder überwiegend aus dem Grunde erfolgt, um den Konkurrenten auszuschalten. Diese subjektive Seite kann auch durch Indizien festzustellen sein (Mineralölanbieter schließen sich zusammen, um einen Konkurrenten durch Preisdumping in den Konkurs zu treiben).
TIP: Es ist einem Verlag allerdings entgegen der vom Bundeskartellamt anerkannten Wettbewerbsregeln gestattet, Zeitschriftenabonnements mit kurzer Laufzeit auch mit erheblichen Preisvorteilen und kostenlosen Sachgeschenken zu bewerben (BG KZR 33/04 – Probeabonnement).
Das Ausspannen von Kunden und Mitarbeitern ist nur dann unzulässig, wenn es mittels unsachlicher Beeinflussung des Umworbenen geschieht (Aufsuchen des Arbeitnehmers in der Privatwohnung). So ist es laut BGH z.B. zulässig, wenn man dem Kunden eines Mitbewerbers bei der Kündigung hilft, indem man ihm ein vorformuliertes Kündigungsschreiben vorlegt, auf welches, neben der Unterschrift des Kunden, nur noch das Datum eingetragen werden muss (BGH I ZR 140/02 – Kündigungshilfe).
Auch die Abwerbung von Mitarbeitern eines Konkurrenten ist nach Ansicht des Senats grundsätzlich zulässig, insofern eine erste Kontaktaufnahme mit dem Beworbenen am Arbeitsplatz nicht über ein kurzes Gespräch hinausgeht (BGH I ZR 73/02 – Abwerbung).
Die Entwendung von Kundendaten (z.B. als Angestellter) ist allerdings zweifelsohne rechtswidrig, da diese eine Geschäftsgeheimnis darstellen (BGH I ZR 126/03 – Kundendaten).
Die Betriebs- und Absatzbehinderung stellt sich in der Praxis als häufig anzutreffendes Problem dar. Diese Form der Behinderung kommt in verschiedenen – hier nicht abschließend dargestellten – Varianten vor:
- Unberechtigte Abmahnung von Rechtsanwälten,
- Boykott (fremde-) und Sperre (eigene Unterbrechung der Kontakte),
- Psychischer Zwang (Androhung von Nachteilen gegen Konkurrenten),
- Aufhetzen fremder Arbeitskräfte,
- Rohstoffaufkauf/Ausmieten/Überbieten, soweit in Behinderungsabsicht,
- Aufkauf von Konkurrenzware, soweit Nachteile für Konkurrenten,
- Marktverstopfung zur völligen Deckung des Verbraucherbedarfs,
- Verhinderung von Testkäufen durch z.B. Hausverbot,
- Betriebsspionage,
- Umgehung des Kopierschutzes, um Raubkopien zu verbreiten,
- Umleitung des Kunden im Internet durch DeepLinks und MetaTags,
- Umleitung des Kunden durch EDV-Programme, wobei bestellte Produkte innerhalb der Software automatisch ausgetauscht werden,
- Anmeldung und Umleitung von Domains, die dem Namen des Wettbewerbers entsprechen (OLG Hamburg, 5 U 74/04).
Eine Auflistung von unlauteren Wettbewerbshandlungen findet sich auch in § 4 UWG. Der Gesetzgeber hat hier – nicht abschließend – ein paar Beispiele aufgezählt, die i.V.m. § 3 UWG unzulässig sind.
URTEILE: LG München zu der Zulässigkeit von Werbung für eine Verlosung von WM-Tickets – § 4 Nr. 6 UWG (9 HK O5864/06), OLG Naumberg zu der Werbung von Internetapotheken – § 4 Nr. 11 UWG (10 U 58/05).
Bezugnehmende Werbung
Die gröbste Form der bezugnehmenden Werbung ist das Behaupten von unwahren Tatsachen über den Konkurrenten selbst, über seinen Betrieb oder über seine Waren oder Leistungen, um den Kunden somit auf die eigenen – natürlich besseren – Produkte aufmerksam zu machen (Anschwärzung). Diese Form ist wettbewerbswidrig.
Einige Veränderung haben sich in Bezug auf die vergleichende Werbung ergeben („Wir – McDonald´s – haben bessere Pommes als BurgerKing“). Hier hat sich die Rechtsprechung nun an die EG-Richtlinie 84/450 angepasst und lässt vergleichende Werbung unter folgenden Bedingungen (BGH I ZR 169/04) zu:
- Sie ist nicht irreführend,
- sie vergleicht objektiv Eigenschaften dieser Waren/Dienstleistung,
- sie verursacht auf dem Markt keine Verwechslung,
- durch sie werden keine Marken, Handelsnamen, Unterscheidungszeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft,
- sie nutzt den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder andere Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers nicht in unlauterer Weise aus und
- sie stellt nicht eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder Handelsnamen dar.
ACHTUNG: Bereits die Bezugnahme auf eine fremde Warengattung erfüllt bereits den Tatbestand der vergleichenden Werbung (EuGH C-381/05 – Vergleichende Werbung).
Zudem sollte der Unternehmer bei der Wortwahl vorsichtig vorgehen, um sich nicht der Schmähkritik schuldig zu machen. Schmähkritik ist eine Äußerung, bei welcher nicht mehr die Auseinandersetzung mit der Sache, sondern die Diffamierung der Person beabsichtigt scheint.
BEISPIELE: Es ist rechtswidrig, Konkurrenzprodukte als „Müll“ zu bezeichnen (LG München 4 HKO 12190/96), aber Anbieter von Dialern dürfen als „Parasit“ bezeichnet werden (OLG Frankfurt 16 W 17/05); Zulässig ist es auch,teurere Markenprodukte mit der Hausmarke zu vergleichen (BGH, I ZR 184/03).
Die Behauptung einer gentechnisch veränderten Eigenschaft von Lebensmitteln kann unter die Meinungsfreiheit fallen und damit eine Verletzung des unternehmerischen Persönlichkeitsrechts (Firma Theo Müller GmbH & Co. KG) ausschließen (BGH VI ZR 07/07 – Müller Milch).
Unlautere Ausnutzung fremder Leistung (Ausbeutung)
Bei dieser Art der Behinderung wird ein fremdes Arbeitsergebnis ausgenutzt. Hierbei wird unterschieden in Nachahmung und unmittelbare Leistungsübernahme.
Die Nachahmung ist grundsätzlich erlaubt.
BEISPIEL: Das OLG Köln entschied hierzu, dass es durchaus zulässig sei, eine Umlaut-Domain zu verwenden, die der des Mitbewerbers gleich ist (OLG köln 6 U 39/05 – Umlaut-Domain).
Ausnahmen bestehen dann, wenn der Gesetzgeber ein bestimmtes Interesse geschützt hat. Dies ist beispielsweise bei Marken, Erfindungen, geschäftlichen Kennzeichen oder urheberrechtlichen Werken der Fall.
BEISPIEL: Es ist nicht gestattet, Domainnamen systematisch nachzuahmen, um so Kunden des Konkurrenten abzuwerben (LG Erfurt 2 HK O 77/04 – Behinderungswettbewerb).
Die Nachahmung ist daher lediglich dann wettbewerbswidrig, wenn
- die nachgeahmte Leistung eine wettbewerbsrechtliche Eigenart aufweist,
- die Leistung bekannt ist und
- der Nachahmer nicht die zumutbaren und erforderlichen Verhütungsmaßnahmen ergriffen hat (etwa Änderung der äußeren Form).
Die unmittelbare Leistungsübernahme (identische Übernahme fremder Allgemeiner Geschäftsbedingung mittels Ablichtung, identische Übernahme von Werbeprospekten) ist bereits deshalb wettbewerbswidrig, da der Plagiator die fremde Leistung, die eine gewisse wettbewerbliche Eigenart aufweist und die unter Aufwand von Mühen und Kosten erarbeitet wurde, mittels technischer Vervielfältigunsverfahren ohne nennenswerte eigene Leistung ausnutzt.
Wer also für einen Hersteller Gegenstände als Reseller verkauft, sollte darauf achten, dass der Verbraucher das Produkt stets dem Hersteller zurechnen kann. Einzelne Kennzeichen dürfen im Einzelfall allerdings entfernt werden (BGH I ZR 277/01).
Bei der Nachahmung von Produkten gilt im Weiteren, dass lediglich ein hoher Bekanntheitsgrad der Ware bestehen muss. Es ist nicht erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Produkt namentlich einem bestimmten Unternehmen zuordnen können (BGH I ZR 151/02 – Jeans).
Das Recht, wettbewerbsrechtliche Leistungsschutzrechte aufgrund der Nachahmung von Produkten geltend zu machen, steht allerdings grundsätzlich nur dem Hersteller der Waren zu, es sei den, ein Vertriebsberechtigter hat das ausschließliche Recht zum Vertrieb einer bestimmten Ware (OLG Köln 6 U 115/05).
Kartellverbot
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten (§ 1 GWB). Nach einer aktuellen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ergibt sich sogar für die Verbraucher aus Art. 81 EG ein Schadensersatzanspruch, wenn sie durch ein rechtswidriges Kartell (z.B. erhöhte Preise) benachteiligt wurden (EuGH C-295/04 – Kartelle).
Unterlassungspflicht
Wird ein Wettbewerbsverstoß richerlich festgestellt, so hat der Beklagte die rechtswidrige Handlung zu unterlassen. Zuwiderhandlung werden mit hohen Ordnungsgeldern geahndet. Darüberhinaus trägt der Beklagte auch die Kosten des Verfahrens.
TIP: Unterlassungspflichten werden allerdings nicht vererbt (BGH I ZR 92/03 – Übergang auf Erben).
Zu den Kosten des Verfahrens zählen mitunter auch die Rechtsanwaltsgebühren für die Abmahnung. Lässt sich allerdings feststellen, dass Abmahnungen nur mit dem Ziel eingereicht werden, an den Gebühren zu verdienen, kann dies als ein rechtsmissbräuliches Verhalten gewertet werden. Es ist beispielsweise unzulässig, mehrere Abmahnungen gegen Mitbewerber in der gleichen Angelegenheit zu erlassen, wenn die Parteien einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden.
URTEILE: LG München zu den Abmahnungen einer großen Elektromarkt-Kette (33 O 14925/06), geändert durch OLG München vom 20.12.2006 (29 W 2903/06), LG Hamburg zum Rechtsmissbrauch bei 50 Abmahnungen in drei Jahren (315 = 347/07).
Entsprechend der Kerntheorie umfasst eine Unterlassungserklärung im Weiteren nicht nur den Wortlaut der Erklärung, sondern auch ähnliche Rechtsverletzungen. Sinn und Zweck dieser Erklärung ist somit nicht nur die Unterlassung des Einzelfalles, sondern die grundsätzliche Unterlassung solcher Sachverhalte. Verfassungsrechtlich ist dies auch nicht zu beanstanden (BVerfG 1 BvR 1200/04 – Kerntheorie).
ACHTUNG: Der systematisch Erlass von Abmahnungen, der nicht vordergründig duch ein wettbewerbspolitisches Interesse, sondern durch eine Einnahmeerzielungsabsicht veranlasst ist, stellt einen Rechtsmissbrauch dar und wird von den Gerichten zunehmend auch zurückgewiesen(LG Paderborn 7 O 20/07 – Abmahnungsmissbrauch).
Schadensersatz für selbst verursachten Schaden
Neben dem Unterlassungsanspruch kommt im Wettbewerbsrecht selbstverständlich auch der Schadensersatz in Betracht. Dieser geht z.T. sogar soweit, dass der Gegner auch die Kosten zu erstatten hat, die in der Person des Verletzten verwirklicht worden sind, wie z.B. vergebens aufgewendete Abmahnkosten (BGH I ZR 276/03 – Selbst verursachter Schaden).
