Am 01.01.2009 trat das Gesetz zur Forderungssicherung in Kraft (FoSiG). Mit diesem Gesetz ergaben sich ebenfalls Änderungen in diversen weiteren Gesetzen. Hierunter auch eine Änderung des §649 BGB. Der §649 regelt die Kündigungsmöglichkeiten des Auftraggebers vor der Endabnahme im Werkvertragsrecht und den verbleibenden Vergütungsanspruch des Unternehmers. Der Grund für die Änderung ist unter anderem in der schlechten wirtschaftlichen Lage von Werkunternehmern zu sehen. Diesen soll mit der Kündigung ermöglich werden ihre Werklohnforderungen effizient zu sichern.
Die genaue Änderung im Überblick:
Der §649 BGB erhielt einen dritten Absatz, der besagt, dass ein Werkunternehmer im Falle einer Kündigung vor der Abnahme des Werks einen Anspruch auf 5% der noch nicht erbrachten Restvergütung hat. Diese Vermutungsregelung kann jedoch von beiden Seiten widerlegt werden.
Somit ergeht aus der Änderung folgendes:
Der Auftraggeber behält nach wie vor das Recht bei, den Werkvertrag jederzeit zu kündigen. Der Unternehmer erhält im Kündigungsfall einen Anspruch auf Ersatz der entgangenen Vergütung. Bis zur Wirkung der Kündigung bleibt der Vertrag und mit diesem verbunden auch der Vergütungsanspruch, wie zwischen den beiden Parteien vereinbart, bestehen. Der Auftraggeber ist dementsprechend dazu verpflichtet, den gesamten Werklohn zu bezahlen, jedoch abzüglich der ersparten Aufwendungen des Unternehmers. Für den Werkunternehmer gilt:
Im Falle der Kündigung durch den Auftraggeber muss der Unternehmer alle Leistungen aufzählen, die dieser bislang im Rahmen des Vertrags erbracht hat und welche auf Grund der Kündigung nicht erbracht wurden. Zudem muss der Werkunternehmer die Leistungen auflisten, die er erspart hat, da weitere Arbeiten auf Grund der Kündigung ausgeblieben sind. Hierunter fallen z.B. nicht mehr bestellte Stoffe oder nicht mehr beauftragte Subdienstleister.
Der Werkunternehmer muss beweisen:
- Welche Gesamtvergütung vereinbart wurde,
- dass eine Kündigung vorliegt,
- dass die bislang erbrachte Leistung frei von Mängeln ist.
Zudem muss dieser geltend machen:
- dass die erbrachte Leistung sich von der nicht erbrachten unterscheidet und
- die genaue Höhe der ersparten Aufwendungen, wenn diese höher
vergütet werden sollen, als mit dem 5%-Pauschalbetrag. Für den Auftraggeber gilt:
Er muss vor der Kündigung die Leistungen erbringen, die zwischen ihm und dem Werkunternehmer vereinbart wurden. Nach der Kündigung muss dieser nach der neuen Regelung 5% der nicht erbrachten Leistung sowie die Restvergütung für die erbrachte Leistung, falls noch nicht gezahlt, erbringen.
Er muss, falls er die Vermutung widerlegen möchte nachweisen, dass:
- der Unternehmer einen höheren Betrag eingespart hat als angegeben, oder
- dass eine Weiterverwendung des geleisteten Materials unzumutbar wäre.
Links:Gesetzesentwurf auf bundestag.de
Wichtig für den IT-Unternehmer:
Diese Gesetzesänderung, die aus einer schlechten wirtschaftlichen Lage unter anderem der Baubrache resultierte, erleichtert dem Unternehmer zumindest 5% der nichterbrachten Leistung auf Grund einer Kündigung des Bestellers, in Rechung zu stellen.
Nach wie vor bleibt die Möglichkeit, mehr zu fordern als die 5%. Hierzu muss der Unternehmer jedoch die genaue Forderungssumme nachweisen. Auch der Auftraggeber kann nach wie vor durch geeignete Nachweise geltend machen, dass die Restforderung des Unternehmers geringer ausfallen sollte, da dieser mehr Aufwendungen eingespart haben müsste als angegeben, oder diese Aufwendungen böswillig nicht getätigt hat.
Um die 5% Pauschale zu umgehen müssen hier einzelne vertragliche Regelungen getroffen werden in denen eine andere als die gesetzliche Pauschale vereinbart wird.
Für den Unternehmer ergibt sich aus der Regelung zumindest eine, wenn auch nur geringe Sicherheit, im Falle der Kündigung nicht komplett leer auszugehen.
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