Der Händler gab an, dass das App nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Dritten erstellt und vertrieben wurde und weigert sich die Erklärung abzugeben, woraus ein einstweiliges Verfahren resultierte. In diesem unterlag der Händler und ging in Berufung. Das Berufungsgericht gab jedoch ebenfalls dem Wettbewerber Recht.

 Das OLG begründete sein Urteil damit, dass ein Online-Händler gesetzeswidriges Verhalten auch dann zu vertreten habe, wenn er selbst keine Kenntnis über die Abbildung seiner Angebote in dem App hat.

Zudem stellte das Gericht fest, dass der Online-Händler zumindest das Angebot hätte entfernen müssen, sobald er durch die Abmahnung von der Fehlerhaftigkeit der Darstellung Kenntnis erlangt hat. Schließlich handele es sich bei einem Verstoß gegen die Informationspflichten nicht um eine Bagatelle, sondern um einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht im Sinne des §3 Abs. 1 UWG.

Am Ende der Seite wurde jedoch in kleingedruckter Form kommuniziert, dass durch die Anmeldung ein Abonnement abgeschlossen wird, welches €7,- pro Monat kostet und über eine Gesamtlaufzeit von 24 Monaten geht.

Auf eine Abmahnung hin, gaben die Betreiber der Website eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Die Abmahner klagten gegen die Betreiber und forderten eine Abschöpfung des rechtswidrig erzielten Gewinns.

Das OLG Frankfurt am Main entschied zu Gunsten der Kläger und sprach diesen den geltend gemachten Gewinnabschöpfungsanspruch zu.

Als Begründung führte das OLG an, dass ein Wettbewerbsverstoß zu Lasten mehrerer Verbraucher vorliegt, da  der Abofallen-Betreiber den Verbrauchern für den gezahlten Betrag keine brauchbare Gegenleistung zur Verfügung stellt und diese ihr Anfechtungs- und Rückforderungsrecht verlieren, da sie von diesem kein Gebrauch machen können.

Ein solches Angebot stellt nach Meinung des Gerichts einen groben Verstoß gegen das Verbot der irreführenden Werbung dar. Schließlich verschleiern die Betreiber der Website die Kostenpflichtigkeit des Angebots dadurch, dass die Werbeaussage „heute Gratis!“ in den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit des Verbrauchers rücken und dieser nicht mehr davon ausgeht, dass am Ende der Seite im „Kleingedruckten“ eine Aufhebung dieser Aussage zu finden ist.

Der Nutzer der Website erfährt erst zwei Wochen nach Abschluss des Vertrages und nach dem Erlöschen seines Widerrufrechts von der Entgeltlichkeit der Dienstleistung, indem dieser die Rechnung vom Betreiber erhält. 

Da zu diesem Zeitpunkt die Widerrufsfrist bereits abgelaufen ist, hat der Verbraucher keine Möglichkeit mehr von dem Rechtsgeschäft zurückzutreten.

In dem hier behandelten Rechtsstreit ging es unter anderem um die vertragstypologische Einordnung eines Software-Erstellungsvertrages, was seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahre 2002 scheinbar nicht mehr als so einfach anzusehen ist. 

2002 wurde der §651 BGB eingeführt, welcher besagt, dass auf einen Vertrag, „der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat“ die Vorschriften des Kaufrechts Anwendung finden.

Hier schieden sich die Gemüter. Individualsoftware ist eine Software, Programme, Bibliotheken oder Module, die für die speziellen Bedürfnisse eines Kunden angefertigt werden. Auch Anpassungen von bereits bestehender Software an die individuellen Bedürfnisse sind als Erstellung von Individualsoftware anzusehen.

Einige Juristen behauptete nun, dass im Falle eines Vertrages über Individualsoftware mit Sicherheit eine vertragliche Einigung besteht, die die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen zum Inhalt hat und somit definitiv gem. §651 BGB das Kaufrecht Anwendung findet. Andere Juristen bestanden jedoch darauf, dass es sich auch um Individualsoftware nach wie vor um Werkverträge handelt. 

Im Rahmen dieser Auseinandersetzung wurde oftmals ein Urteil des BGH vom 23.07.2009 (Az.: VII ZR 151/08) zitiert, welches für den Bereich von Bauverträgen feststellte, dass es sich hier um Kaufrecht handelt, wenn der Vertrag die Erschaffung eines Bauwerks oder eine Anlage zum Gegenstand hat, denn schließlich ist die Erschaffung einer Software nichts anderes.

Der BGH differenzierte hier jedoch zwischen einem Vertrag, dessen Hauptbestandteil die Lieferung einer Fertigen Leistung ist und einem Vertrag, in dem die Planungs- und Entwicklungsleistung den Hauptbestandteil ausmacht. 

Für den Vertag über die Lieferung, ist zweifelsohne der §651 BGB und somit Kaufrecht anwendbar. Wenn der Vertrag jedoch überwiegend die Erstellung und Planung zum Inhalt hat, greift der §651 nicht und somit bleibt ein solcher Vertrag ein Werkvertrag.

Wenn es sich bei Software als nun ebenfalls um eine bewegliche Sache handeln sollte, spricht bereits die Betitelung des Vertrags als Software-entwicklungsvertrag dafür, dass hier die Planungs- und Entwicklungsleistung im Mittelpunk des Vertrages steht und solch ein Vertrag somit als Werkvertrag zu qualifizieren ist.

So sah es auch das OLG München. 

Eine Software ist aber auch nicht eindeutig eine bewegliche Sache. Für Software, die auf einem Datenträger ausgeliefert wird, ist dies wohl anzunehmen, für Software, die aber über eine Netzwerk übertragen wird, ist diese Frage höchst umstritten.

So schätzte auch das LG Bochum die Lage ein. Die Richter führten im Beschluss aus, dass ein Verfügungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG nicht bestünde, obwohl der hier betroffene Händler die Bildschirmgrößen ausschließlich in Zoll angab und damit gegen den § 1 Abs. 1, 2, 3 des EinhZeitG und den § 1 der Einheitenverordnung verstieß, welche vorschreiben, dass andere Einheiten als metrische nur dann verwendet werden dürfen, wenn diese neben der metrischen aufgeführt werden. 

Dies wurde vom LG damit begründet, dass ein solcher Verstoß unter die Bagatellklausel des § 3 UWG fiele, da von ihm keine spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern ausginge. Die Richter stellen hier vor allem auf die Eignung ab. Einem solchen Verstoß fehle es gerade an der Eignung, eine spürbare Beeinträchtigung darzustellen. Vor allem betonten die Richter, dass die Teilnehmer am hier betroffenen Markt größtenteils an Größenangaben in Zoll gewöhnt sind. Vor allem im Bereich des Computerzubehörs werden bisher fast ausschließlich Größenangaben in Zoll und nicht in cm. Gemacht. 

Eine Verwendung von metrischen Einheiten neben den Zollangaben ist in diesem Bereich erst seit Kurzem zu beobachten. Das Gericht argumentierte daher weiterhin mit der Überlegung, dass zum Zeitpunkt des Internetauftritts der Antragstellerin, im Januar 2010, fast alle Marktteilnehmer, Angaben nur in Zoll darstellten und somit keine Beeinträchtigung dieser durch den hier besagten Verstoß vorliegen könne Eher hätte eine Angabe der Gerätegrößen, nur in metrischen Einheiten, für Verwirrung auf dem Markt gesorgt. 

Das Gericht gab der Klage statt.

Als Begründung gaben die Richter an, dass der Betriebsrat uneingeschränkten Zugriff auf das Intranet eingeräumt bekommen muss. Vor allem aus Gründen der fairen Kommunikation innerhalb eines Unternehmens und zur Wahrung der Informationsfreiheit dürfe der Arbeitgeber keine Einschränkungen vornehmen und ist dazu verpflichtet, zu gewährleisten, dass der Betriebsrat seine Mitteilungen frei veröffentlichen kann.

Auch wenn die Richter ein Prüfungsrecht des Arbeitgebers nicht ablehnten, schränkten sie dieses nur auf eine formelle Prüfung der Beiträge ein. Somit dürfe der Arbeitgeber die Nachrichten nur insoweit im Voraus überprüfen, wie es für die Schaffung eines einheitlichen Erscheinungsbildes und zur Gewährleistung eines funktionierenden Virenschutzes notwendig sei. Wenn es sich bei den Mitteilungen also um solche mit Betriebsbezug handele und diese frei von strafbaren Inhalten sind, dürfe der Arbeitgeber keinerlei inhaltliche Veränderungen vornehmen.